Der Kartellsenat des Bundesgerichtshofs hat mit seinem Spruch vom 07.06.2016, Az. KZR 6/15, in der Sache von Claudia Pechstein gegen die ISU einen Schlusspunkt gesetzt. Einen vorläufigen Schlusspunkt allerdings, denn Claudia Pechstein hat gegen das Urteil des Bundesgerichtshofs Verfassungsbeschwerde beim Bundesverfassungsgericht eingelegt.

Ich habe nie einen Hehl daraus gemacht, dass ich das Urteil des BGH in dieser Sache nicht für überzeugend halte. Dass Claudia Pechstein mit der im Schiedsspruch des CAS gegebenen Begründung niemals wegen eines Dopingverstoßes verurteilt hätte werden dürfen (natürlich unabhängig von der nicht juristischen Frage, ob sie tatsächlich gedopt hat), ist kaum noch zu bestreiten. Bei den deutschen Sportverbänden gilt sie zudem nach der eindeutigen Äußerung des DOSB-Präsidenten als rehabilitiert. So ist es aus meiner Sicht bedauerlich, dass der BGH dem CAS als Schiedsgericht einen Persilschein ausstellt und Claudia Pechstein die – zumindest gut mögliche – rechtliche Rehabilitation versagt.

Entsprechend kritisch ist das Urteil des BGH auch überwiegend im Schrifttum aufgenommen worden. Prof. Dr. Hermann-Josef Bunte, nach seiner Emeritierung von der Helmut Schmidt Universität in Hamburg nunmehr Rechtsanwalt in Bielefeld, wird am deutlichsten: „Die Begründung dafür, ein strukturelles Ungleichgewicht bei der Besetzung des Schiedsgerichts zu verneinen, mutet naiv an“ (EWiR 2016, 415), was er in WuW 2016, 364, 367 noch weiter und insbesondere damit begründet hat, dass der BGH eine Indentität der Interessen der Sportverbände und Sportler angenommen hat. Etwas feiner, aber nicht weniger eindeutig, formuliert es Prof. Dr. Dr. h.c. Hanns Prütting, Universität zu Köln: „Die klaren Ergebnisse des BGH, wonach der CAS ein echtes Schiedsgericht darstellt und die Unterwerfung der Athleten unter die jeweiligen Schiedsklauseln der nationalen und internationalen Verbände als freiwillig anzusehen ist, werden durch vertretbare, aber nicht sonderlich zwingende Entscheidungsgründe untermauert. Warum die Zusammensetzung der geschlossenen Schiedsrichterliste für den CAS und vor allem die Bestellung des Vorsitzenden des konkreten Spruchkörpers bei Uneinigkeit der Parteien bedenkenfrei sind und keiner Reform bedürfen, erschließt sich dem Betrachter nicht“ (SpuRt 2016, 143). Zurückhaltender, aber ebenfalls ablehnend äußert sich Prof. Dr. Peter W. Heermann von der Uni Bayreuth: „Ein ‚blaues Auge‘ ist üblicherweise nur eine vorübergehende Erscheinung und heilt schnell. Der mahnende Zeigefinger des Kartellsenats wird beim CAS gleichfalls kaum nachwirken. Indes ist die Argumentation des BGH, die ihn zu den eingangs dargestellten Rechtsansichten führte, in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht mit teils erheblichen Zweifeln behaftet. Diese bleiben einstweilen bestehen und sind kaum geeignet, die nicht nur unter Athleten verbreiteten Vorbehalte gegenüber dem CAS auszuräumen. Hier sollte und kann nicht auf die Selbstheilungskräfte der Natur vertraut werden“ (NJW 2016, 2224). Auch nach meiner Auffassung ist diese zentrale Wertung des BGH nicht haltbar. Dass die CAS-Panel nicht paritätisch und ausgewogen besetzt sind, drängt sich förmlich auf, wenn man die überproportional verbandslastige Besetzung des ICAS (das Gremium, das die Schiedsrichter der Schiedsrichterliste bestimmt) und das Procedere für die Vorsitzendenbenennung lebensnah bei der Bewertung berücksichtigt. Dies wird nach einem Blick auf die nebenstehende Folie aus meinem Powerpoint-Präsentation zu meinem Vortrag zum Fall Claudia Pechstein besonders sichtbar: 16 der 20 Beisitzer werden unmittelbar und mittelbar von Sportverbänden ernannt.

Claudia Pechstein stützt die von ihr rechtzeitig eingelegte Verfassungsbeschwerde im Wesentlichen auf die Verletzung ihres Justizgewährungsanspruchs (Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG), ihres Anspruchs auf den gesetzlichen Richter (Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG) und ihrer Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG). Ihre Verfassungsbeschwerde wird vom 1. Senat bearbeitet und hat das Aktenzeichen 1 BvR 2103/16 erhalten.

Ihre Erfolgsaussichten erscheinen nicht schlecht, jedenfalls was die Rüge der Verletzung der gerade genannten Justizgrundrechte angeht. Denn anders als bei Art. 12 Abs. 1 GG wäre die Verletzung der jeweiligen Garantien zugleich auch eine spezifische Grundrechtsverletzung, die das Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung verlangt – eine einfach falsche Gerichtsentscheidung reicht bekanntlich regelmäßig nicht aus, um der Verfassungsbeschwerde zum Erfolg zu verhelfen. Für den Fall von Claudia Pechstein heißt das auf den Punkt gebracht: Ist der Senat der Auffassung, dass der BGH zu Unrecht angenommen hat, der CAS sei ein unabhängiges und auch im Übrigen regelgerechtes, insbesondere ordnungsgemäß besetztes Schiedsgericht – was sich nach dem o.g. Literaturüberblick mit guten Gründen sagen lassen kann –, hätte die Verfassungsbeschwerde von Claudia Pechstein allein deswegen Erfolg. Denn dann war sie ihrem gesetzlichen Richter entzogen, weil ihr Fall – wegen der auf Zulässigkeitsebene behandelten Einrede der Schiedsklausel – nie materiell von dem zuständigen Richter, sondern bloß von einem unzuständigen Schiedsgericht geprüft worden ist.

Jetzt hat das BVerfG die Sache in seine Jahresübersicht 2017 aufgenommen. In diese Liste nimmt das Gericht diejenigen Verfahren auf, die er im Laufe des Jahres 2017 zu entscheiden gedenkt. Soweit, so gut. Denn der inoffizielle Name dieser Liste ist ebenso gut bekannt: „Lügenliste“. Diese etwas harte Bezeichnung des „juristischen Volksmunds“ ist zum Ausdruck eines nachvollziehbaren Phänomens geworden, mit dem das Bundesverfassungsgericht in der Vergangenheit häufig zu kämpfen hatte: Viele auf Jahresübersicht gelistete Verfahren konnten häufig doch nicht in dem anvisierten Jahr abgeschlossen werden, weil die Senate immer wieder mit besonders eiligen, bedeutsamen und auch immer wieder hochpolitischen Sachverhalten befasst worden sind. Dass die Aufnahme auf die Jahresübersicht recht wenig bedeutet, zeigt das Verfahren zum Stadionverbot. Dieses erscheint seit Jahren auf der „Jahresübersicht“.

Berichterstatterin für das Verfahren von Claudia Pechstein ist RiBVerfG Dr. Yvonne Ott. Auch das ist bereits registriert worden. Denn Frau Dr. Ott war vor ihrer Wahl zum Bundesverfassungsgericht von 2010 bis 2016 Richterin am Bundesgerichtshof. Die von dritter Seite dazu artikulierte Frage geht dahin, ob diese Richterin für die Aufhebung einer Entscheidung votieren kann, die ihre ehemalige Präsidentin maßgeblich mitgetroffen hat. Schließlich war die Präsidentin des Bundesgerichtshofs, Frau Bettina Limperg, als Vorsitzende des Kartellsenats an der Pechstein-Entscheidung ihres Hauses beteiligt. Sie dürfte als Präsidentin diese Richterin seit Juli 2014 regelmäßig hervorragend beurteilt und mit großem Lob an das Bundesverfassungsgericht verabschiedet haben. – Hier mahne ich allerdings dringend, das richterliche Selbstverständnis nicht zu unterschätzen. Unser Berufsethos ist sehr hoch. Derartige Überlegungen sind den allermeisten Richterkollegen fast immer fremd; entscheidungsleitend sind die Sach- und Fachfragen. Die Gedanken in die beschriebene Richtung sind menschlich nachvollziehbar, aber für einen Richter fast ehrverletzend. Kein deutscher Richter, der seinen Beruf richtig versteht und auf das Berufsethos etwas hält, wird sich davon beeinflussen lassen. Abgesehen von diesen wichtigen und grundsätzlichen Bemerkungen gilt doch hier auch das Folgende, was m.E. die Konstellation vollkommen gefahrlos macht: Der Schritt einer Richterin vom BGH zum BVerfG stellt noch einmal eine besondere richterliche Emanzipation dar. Man gehört nach diesem Schritt nicht nur einem Gericht an, sondern zugleich einem Verfassungsorgan. Außerdem wird die Entscheidung nie von einer Berichterstatterin allein getroffen. Die öffentliche Kontrolle dieser Entscheidung durch die Wissenschaft ist ferner gewiss. Und letztlich ist darauf hinzuweisen, dass das Bundesverfassungsgericht gerade gegenüber dem Bundesgerichtshof eher nicht dadurch aufgefallen ist, nach dem Motto zu verfahren: „Die eine Krähe hackt der anderen kein Auge aus.“

Wird es also bereits 2017 nach deutschem Recht für Claudia Pechstein endgültig? Das bleibt spannend und abzuwarten. Verliert Claudia Pechstein, ist es allerdings leicht, die Prognose zu wagen, dass wir zu der Causa auch noch eine EGMR-Entscheidung bekommen werden.