Schimke und Orth streiten auf Anwaltstag über „strict liability“

DAT-Banner-2013onlineProf. Dr. Martin Schimke, LL.M., und RLG Dr. Jan F. Orth, LL.M.,  streiten am 7. Juni 2013 auf dem Deutschen Anwaltstag 2013 im Düsseldorf Congress Center im Rahmen einer Podiumsdiskussion öffentlich über die Vereinbarkeit der „strict liability“ mit staatlichem und Verbandsrecht. Die Podiumsdiskussion findet im Rahmen des Sportrecht-Schwerpunkts in Raum 27 des CCD von 13.45 Uhr bis 15.00 Uhr statt und wird von der DAV-ARGE Sportrecht veranstaltet.

Das Aufeinandertreffen der Diskutanten dürfte durchaus spannend werden: Martin Schimke war Vorsitzender des CAS-Panels, welches mit seiner berühmten Entscheidung Feyenoord Rotterdam ./. UEFA (SpuRt 2007, 164) die UEFA-Regelungen zur strict liability von Vereinen für ihre Fans für materiell wirksam erklärt und damit letztlich den Ausschluss von Feyenoord Rotterdam aus dem laufenden UEFA-Cup bestätigt hat. Jan F. Orth hat diese Entscheidung und die zu Grunde liegende „Gefährdungshaftung für Anhänger“ seinerzeit in seiner Dissertation und auch später mit deutlichen Worten kritisiert (SpuRt 2009, 10), worauf Martin Schimke zwischenzeitlich erwidert hat (Schimke in: Walker [Hrsg.], Hooliganismus – Verantwortlichkeit und Haftung für Zuschauerausschreitungen, Stuttgart 2009). Es ist zu erwarten, dass im Rahmen der Podiumsdiskussion die facettenreiche, nach wie vor brandaktuelle und spannende Problematik bis ins Detail ausgeleuchtet wird. Obwohl dieses Rechtsproblem einmal mehr „Glaubensfrage“ zu sein scheint, gibt es zahlreiche bemerkenswerte Argumente sowohl für die Befürworter- als auch für die Gegnerseite, so dass sich das Publikum auf eine anregende Diskussion als eine hervorragende Grundlage für eine eigene Meinungsbildung freuen kann.

An der Podiumsdiskussion nimmt ferner Rechtsanwalt Oskar Riedmeyer, stv. Vorsitzender des DFB-Bundesgerichts, teil, der spannende Hinweise auf neueste Tendenzen in der Rechtsprechung der DFB-Gerichte und jüngste Entwicklungen in den DFB-Regularien geben kann.

Die Moderation übernimmt Rechtsanwalt Dr. Thomas Summerer, München.

Robbie Rogers – No surprise that he is American

Another gay footballer has come out. Robbie H Rogers has earned our respect for taking this brave step and making public what most of us consider private: his sexual identity. His sexuality is of interest only because he is a football player and a celebrity. Who else would care if we put it on our blog? In the case of Robbie Rogers, the whole world cares. Even Sepp Blatter twittered about it; former teammates commented that the media coverage was enormous. Where were they when they were needed?

Apparently the gay football community still has not got what it ultimately wanted; Robbie Rogers, a good-looking footballer, an Olympic Games participant, a player in the US National Team, and – as a team member of Leeds United – a player of the Championship League in England, has come out. There is no doubt that Robbie, a flagship-sportsman, is someone you like to be associated with. He is not the Lionel Messi or Cristiano Ronaldo superstar type of guy, an outstanding champion and national team captain who can be deified by boys and girls – the kind of guy the gay community would worship as their all-time idol if he came out. Why are we still waiting for him? And though Robbie, with his record, is quite close to the prototype of such a hero, there is still the most unhelpful blemish: with his coming out he quit playing professional football.  We still will not know what it is like when an „out“ player enters the pitch in a packed Premier League stadium, what the opposing fans are going to yell at him in an away game, what his teammates will say when he walks into the shower room, and what the newspapers will write when his tackling is not manly enough. Whether our society is really ready to welcome and accept an „out“ gay footballer in the world of football, we will only know once these questions are answered. The fears that gay professional footballers have to experience are so great and the answers to these questions are obviously still so elusive that coming out as an active pro is not an option. This is the sad message: the societal deficit is the actual scandal behind Robbie Roger’s confession and a societal challenge we all have to face.

Until we are confronted with such a situation in the routine of League plays, all of the well-intended, and sometimes trustworthy, promises of all these prominent club managers, league as well as association officials, and Blatters around the globe offer nothing more than lip service. I truly believe that in the leading positions of the superior clubs and associations there are some very sophisticated, liberal, and open-minded persons, who really mean what they say if they address any conceivable support for a football pro who decided to come out publicly. I also believe that these people are open to gays and lesbians in their private life and have their promoted views on the everyday relevance of a person’s sexual identity. I feel that if the situation demanded, they really would act in a protecting and supporting way, taking the position that being gay or lesbian is naturally recognized and accepted in our modern society. My only fear is that they would still be in a minority in football.

Through my intense and long years in the organized structures of football, I could reach other conclusions. Though homosexuality, especially in football, is a problem of generations that the views of our youngsters have drastically shifted towards an understanding that being gay or lesbian is purely natural, the views of a remarkable number of persons in clubs and associations still differ from this ideal. They are usually older and have possibly never knowingly seen or spoken to a gay boy or a lesbian girl. From their intuition they know perfectly well that „diversity and tolerance“ must be promoted – and, of course, they claim publicly that homosexuality in football is not a problem, that it must be normal, and that its non-acceptance would be discriminatory. The very moment the word „gay“ leaves their lips, they have unnatural sodomy, paedophilia, and sexual availability on their minds. For them, homosexual love is inconceivable as anything other than sin. They feign acceptance because they have to, because it is modern and follows the zeitgeist when they are actually not free in thinking and acting. They are full of prejudices and are literally afraid of the great unknown. Homosexuality is suspicious. If these people know that someone is gay, a lifelong stigma is then attached to this person. If the majority of the people in football still thought and behaved like this, any pro who came out would go through hell.

However, football has another very positive side. There are educated and liberal decision-makers who steer this discussion in the right direction. Some few people completely free of homophobia and with trustworthy activities to fight it in the area of amateur football can also be found in my home association. The efforts and activities of the former president of the DFB (German Football Association), Dr. Theo Zwanziger, were always true and authentic. They led to the long overdue beginning of a discussion in German football on this matter. Today, the subsequent continuing work of the DFB on the topic, by a group consisting of distinguished experts under the lead of Prof. Gunter A. Pilz, ensures an ongoing discussion, necessary enlightenment, change in perception, and preparation for “the big case.“ Here, we are headed in the right direction. The challenge will be to break these insights down from peak level of organized football to the basis of the sport in the subdivisions and the local clubs – even in the sticks.

We know from the public reactions to Robbie Rogers coming out, that he will be safe. He does not have to fear any prospective disadvantages. I do not know where he is going to live out the remainder of his life; He could be planning on staying in London, as his blog says, or in the US, where he tweeted from last. I do not know what his professional plans are for his future. One thing I can say for sure is that his public coming out will not have an impact on his professional life – as long as he is not a professional football player. Either in the US or in Europe, as a gay man you can have a career. In the everyday labour life, outside of sports, one’s sexual identity does not seem to play a decisive role anymore. There are, however, still nuanced differences. Although Germany has a gay foreign minister and a gay mayor in our federal capital, during the time I lived in the US, I always had the impression that being gay was more naturally and professionally accepted in the American society than in my home country. Americans seem to be more educated and developed regarding this topic. It is not likely that this impression can have come from the proverbial small-talk abilities of American people, but when one tells of their homosexuality there, the pressure to justify oneself is not felt in the slightest. The further questions of the conversation partners felt a little more normal, and they seemed more honestly interested than they do back here. It really could be that the call for political correctness – sometimes ridiculed by Europeans – combined with a deep respect for individuality, personal space, and privacy – surely founded in the American history – tip the balance here.

For me, it is no surprise that Robbie Rogers is American. And, as this case perfectly shows, we all still have a lot of work to do over here, especially in football.

Ja zu einer erweiterten Dopingstrafbarkeit

Soll Doping auch für den dopenden Sportler über die Besitzstrafbarkeit der nichtgeringen Menge hinaus zu sanktionieren sein? Diese Frage ist im Ausgangspunkt einfach zu beantworten: Ja. Wer dopt, also über grundlegende Werte des Sports, des Fair Play und der Fairness täuscht, verdient eine Sanktion. Soll es auch eine staatliche Sanktion sein? Ja. Wie die Vergangenheit gezeigt hat, sind hier nicht nur die sportlichen Regeln großer Verbände mit einem gemeinsamen Ideal verletzt worden (dann wären nach der Vereinsautonomie gemäß Art. 9 Abs. 1 GG sie – und nur sie – zuständig). Vielmehr überschreitet der dopende Sportler Grenzen, deren Einhaltung die Gesamtgesellschaft für ein gedeihliches Miteinander für unerlässlich hält. Dies rechtfertigt es, dass Doping durch den Sportler als Straftatbestand mit typisiertem Unrecht in die Gesetzbücher aufgenommen wird. Die Vielzahl der aus dem Sport selbst erwachsenden Verdachtsfälle darf nicht mehr nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt werden, nur weil der dopende Sportler weniger als die „nichtgeringe Menge“ besitzt (vgl. §§ 95 Abs. 1 Nr. 2b, 6a Abs. 2a AMG).

Ob und wie dies umgesetzt werden soll, ist derzeit umstritten. Insbesondere der DOSB ist skeptisch, die Regierungskoalition zeigt sich eher sperrig. Die wesentlichen Argumente sind früh ausgetauscht worden (Röwekamp/Bach, ZRP 2006, 239; Prokop, SpuRt 2006, 192; Krähe, SpuRt 2006, 194). Zwar ist die Diskussion fortgeschritten und hat sich verfeinert, aber für die Grundsatzpositionen gelten prinzipiell noch die gleichen Argumente. Da kann man kaum der Versuchung widerstehen, sich als Schiedsrichter in die Mitte zu setzen und zu fragen, welche Seite die besseren Argumente hat.

Mich überzeugen die Pro-Argumente, insbesondere die von Prokop (aaO). Wer als Sportler dopt, wird durch einen Straftatbestand nicht kriminalisiert. Er/Sie ist nach dem gesellschaftlichen Verständnis bereits kriminell. Sein/Ihr Verhalten ist damit generell inakzeptabel grenzüberschreitend. Prokop ist Recht zu geben: Wer vorsätzlich (und nur darum geht es natürlich) am Dopingsystem teilnimmt, ist Täter und nicht Opfer.

Die Contra-Argumente scheinen mir weniger stichhaltig zu sein (die Nummerierung folgt Krähe, aaO):

1. Dass dem Beschuldigten im Strafverfahren nicht nur ein Aussageverweigerungsrecht, sondern sogar ein Recht zur Lüge zusteht, wodurch die Dopingaufklärung im staatlichen Strafverfahren sogar erschwert werden könnte, weil der Sportler die Ermittlungsbehörden dadurch behindern könnte, stimmt erstens nur im Ausgangspunkt und überzeugt zweitens nicht. Das „Recht zur Lüge“ für den Beschuldigten findet nämlich seine Grenzen in anderen strafrechtlichen Normen. So darf der Beschuldigte regelmäßig nur in Bezug auf seine eigenen Tatbeiträge die Unwahrheit sagen. Schwärzt er andere falsch an, um den Verdacht von sich zu lenken, oder entlastet er andere wahrheitswidrig, um sie zu schützen, kann sich u.a. wegen falscher Verdächtigung (oder auch §§ 185 ff. StGB) respektive u.a. wegen Strafvereitelung strafbar machen. Dass es den Strafverfolgungsbehörden und den Gerichten ein leichtes ist, angesichts ihrer Erkenntnismöglichkeiten mit einem solchen Einlassungsverhalten umzugehen, stellt die deutsche Strafjustiz täglich unter Beweis. Im Übrigen empfiehlt sich aus Tätersicht ein solches Vorgehen auch gar nicht. Überschreitet der Beschuldigte die Grenzen zulässigen Verteidigungsverhaltens, ist dies anerkannter Strafschärfungsgrund. Selbst wenn das noch nicht der Fall ist, fehlt ihm aber immer dann der im deutschen Strafrecht so wichtige Strafmilderungsgrund des von Reue und Einsicht geprägten Geständnisses. Ein weiteres probates Mittel ist natürlich die in der aktuellen Diskussion befindliche „Kronzeugenregelung“. Diese ist mittlerweile dem deutschen Strafrecht alles andere als fremd (vgl. etwa den neueren § 46b StGB) und wird im Betäubungsmittelstrafrecht (welches bekanntlich eine besondere Nähe zum Arzneimittelstrafrecht hat) durch § 31 BtMG seit Jahren durch die Gerichte mit Erfolg angewendet und im Ermittlungsverfahren mit weiten Aufklärungserfolgen durch Staatsanwaltschaften und Verteidiger in Aussicht gestellt.

2. Die Sportstrafgerichtsbarkeit soll uneingeschränkt und unverändert erhalten bleiben. Dies ist unbestritten. Hieran wird aber auch eine Strafbarkeit des Sportlers nichts ändern. Das verbandsinterne und staatliche Strafverfahren sind zwei vollkommen unterschiedliche Verfahren mit zu differenzierenden Zielsetzungen, Rechtsfolgen und Beweis- wie Beweislastregeln – aber natürlich auch immer wieder mit Schnittstellen. Dass deren Ergebnisse faktisch und rechtlich auseinander fallen können (und manchmal sollen), mag vom Publikum unverstanden bleiben, ist aber gleichwohl systemimmanent und richtig. Der organisierte Sport ist stark genug aufgestellt, um das immer wieder zu erklären und zu schützen. Dass bei unterschiedlichen Beweisgrundsätzen („strict liability“ vs. „ein Maß an Überzeugung, das vernünftigen Zweifeln Einhalt gebietet“) verschiedene Ergebnisse auftreten können, wird erklärbar sein. Ebenso scheint es gut vermittelbar, dass der Sportler, dem strafrechtliche Ermittlungen drohen, auch im Sport berechtigt ist, die Abgabe der Urinprobe zu verweigern (nemo tenetur, …), weswegen er freilich strafrechtlich nicht belangt, aber zweifelsohne wegen Doping“vergehens“ im Sport gesperrt werden kann. Warum den Verbänden bei diesem systemimmanenten Auseinanderfallen von verbandlicher und staatlicher Judikatur, die durch die auch durch die Zivilgerichte zu achtende Verbandsautonomie nach Art. 9 Abs. 1 GG umfassend geschützt ist, Schadenersatzansprüche drohen sollen, drängt sich nicht auf. Dieses Argument wird allerdings in der neueren Debatte bekanntlich durch den DOSB ins Feld geführt.

3. Schließlich verteidigen die Verbände hier ihre eigene Verbandsautonomie, die sie – anders als den Staat – sogar berechtigt, strengere Dopingregeln aufzustellen, als der Staat es für eine Dopingstrafbarkeit könnte. Damit müssen staatliche und verbandliche Dopingdefinition und die Grenzen der  Dopingillegalität zwangsläufig auseinanderfallen: Nicht alles, was im sportlichen Verständnis unfaires Schummeln ist und sanktioniert werden soll, wird der Gesetzgeber unter staatliche Strafe stellen können.

4. Ich halte es für nicht wahrscheinlich, dass es aufgrund einer strengeren Dopingstrafbarkeit des Sportlers in Deutschland zu Wettbewerbsverzerrungen im Hochleistungssport käme. Und selbst wenn dies so wäre, wäre dies m.E. aus ethischen Gründen hinzunehmen. Dies sind wir dem gemeinsamen Kampf für einen sauberen Sport schuldig. Dass ausländische Athleten hier mit Untersuchungshaft zu rechnen hätten, falls sie eines Dopingvergehens beschuldigt werden, scheint mir eher ein abwegiger Gedanke zu sein. Erstens begründet ein Wohnsitz im Ausland nicht per se den Haftgrund der Fluchtgefahr und zweitens  ist auf ein auf ein AMG-Besitzvergehen gestützter Haftbefehl regelmäßig nicht zu erwarten, weil er schlechterdings unverhältnismäßig wäre: Bei den angedachten Strafrahmen kommt für den unbestraften Ersttäter und sogar für den Zweittäter einerseits nur eine Geldstrafe und andererseits höchstens eine Bewährungsstrafe in Betracht.

5. Dass staatlichen Ermittlungsmaßnahmen in der Tat einen Beitrag zur Dopingeindämmung und -bekämpfung leisten können, kann angesichts der jüngeren Ermittlungserfolge m.E. heute nicht mehr ernsthaft bestritten werden.

6. Nichts Außergewöhnliches und keine Horrorvision stellt es dar, dass auch sportliche Großveranstaltungen mit staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsmaßnahmen rechnen müssen. Die Ermittlungsbehörden müssen dort einschreiten und ermitteln, wo die Regeln nicht eingehalten werden. Dies geschieht ja nun nicht nur im Bereich der tendenziell doping-lastigen Sportarten, sondern im Bereich der Sportwetten im Fußball. Will der Sport dies zum Schutze seines insoweit guten Rufes (wenn man von einem solchen nach den nach Jahren noch vorhandenen Problemen überhaupt noch sprechen will) weitere Maßnahmen vermeiden, muss er – und zwar offensichtlich gemeinsam mit dem Staat – noch mehr tun, um den Dopingsumpf deutlich trockener zu legen. Das Drohen auch staatlicher Maßnahmen – in letzter Konsequenz auch das drohende Stigma staatlich verurteilter Straftäter zu sein – mag nicht zuletzt die benötigte Abschreckung darstellen. Die Rezeption muss auch nicht per se schlecht sein: Stattfindende Maßnahmen bedeuten auch immer, dass gegen ein erkanntes Übel tatsächlich vorgegangen wird.

Mir jedenfalls erscheint die Einführung eines systematischen Dopingstraftatbestands auch für den dopenden Sportler zwei wichtige Funktionen zu entfalten: Erstens wird der gesamtgesellschaftliche Konsens deutlich, dass solch unfaires Verhalten die Grenzen dessen sprengt, was eine moderne Gesellschaft bereit ist, sich bieten zu lassen: es stellt typisches und strafwürdiges Unrecht dar. Diese werteorientierte Theorie ist ein wichtiges Signal und der alleinig richtige Ansatz für den organisierten Sport, der für sich immer noch höchste Ideale in Anspruch nimmt. Die mögliche Strafbarkeit des Sportlers rückt ferner seine Verantwortung in den Vordergrund und ermöglicht mit den staatlichen Ermittlungsmethoden eine nachhaltigere Aufklärung der Dopingsachverhalten und -systeme. Nur bei vorsätzlichem Verhalten droht dem Sportler das strafrechtliche Verdikt – dann allerdings zu Recht. Dies zu vermeiden muss jeder Ehrenmann bestrebt sein, auch wenn dem Sportler nach dem deutschen Sanktionensystem eher in Ausnahmefällen eine tatsächlich zu verbüßende Freiheitsstrafe droht. Das ihm zugewiesene Risiko ist überschaubar und liegt alleine in seinen Händen, die ihm damit zugewiesene Pflicht allerdings eine sportsmännische Selbstverständlichkeit.

Wenn Dr. Reinhard J. Görtz mit seiner aktuellen Dissertation zu dem Thema „Anti-Doping-Maßnahmen im Hochleistungssport aus rechtlicher Sicht – Zur Ausgestaltung einer effektiven Compliance-Organisation in Deutschland“ (Dissertation Universität Münster, Gardez! Verlag, Remscheid, 2012) sehr lesenswerte Vorschläge im Hinblick auf eine konsequente sportrechtliche Repression des Sportlers macht, aber auch in den Bereichen der Prävention, Kommunikation und Kooperation weitere zweckmäßige Maßnahmen sowie die Einführung in der Wirtschaft funktionierender Maßnahmen (u.a. Hinweisgebersystem <„Whistleblowing“> mit einem „Anti-Doping-Ombudsmann“) vorschlägt, darf m.E. der Sport angesichts solch guter konkreter Vorschläge nichts unversucht lassen. Obschon der Gesetzgeber aufgrund der Verbandsautonomie und des Subsidiaritätsprinzips generell gehindert ist, Regeln des sportlichen Wohlverhaltens zu erlassen, weil hier im Ausgangspunkt eine Primärzuständigkeit der Sportverbände gegeben ist, kann dies für eine weitergehende Gesetzgebung zur Dopingstrafbarkeit, auch mit dem Sportler im Fokus, jedenfalls derzeit nicht mehr gelten. Der organisierte Sport hat auch international seine diesbezüglichen Unzulänglichkeiten derart hinreichend unter Beweis gestellt, dass zwischenzeitlich der erste Anschein dafür spricht, dass er das Dopingproblem ohne staatliche Hilfe nicht mehr in den Griff bekommt.

Literatur (über die im Text gekennzeichnete hinaus):

  • Kargl, Begründungsprobleme des Dopingstrafrechts, NStZ 2007, 489
  • Kudlich, An den Grenzen des Strafrechts – Rationale und verfassungsorientierte Strafgesetzgebung, dargestellt am Beispiel des strafrechtlichen Schutzes gegen Doping, JA 2007, 90
  • König, Dopingbekämpfung mit strafrechtlichen Mitteln (Erwiderung auf Kudlich JA 2007, 90), JA 2007, 573
  • Kudlich, Nochmals: Dopingbekämpfung mit strafrechtlichen Mitteln – Duplik und Abschluss, JA 2007, 686
  • BGH, Beschl. v. 14.12.2011, 5 StR 425/11 (zur Bewertungseinheit bei Vergehen nach dem AMG und – spannend – zur Strafzumessung, wenn Chancengleichheit und Fairness im Sport betroffen ist)